Av advokat/partner Reidar Mogstad
Reidar Mogstad er advokat og partner i Larhammer Aarseth advokatfirma i Molde. Før han begynte som advokat arbeidet han flere år i det som i dag er Nærings- og fiskeridepartementet. Han gir rådgivning til selskaper og dets ledelse, og bistår arbeidsgivere og arbeidstakere innenfor arbeidsrettens område.
I urolige tider, når de økonomiske trendene er negative, må næringslivsledere løpende vurdere om det kan bli aktuelt å permittere eller nedbemanne arbeidsstokken i virksomheten. Når oppdragene og kundene uteblir, vil reduksjon av mannskapet naturlig nok fremstå som en nærliggende måte å spare penger på. Men kan virksomhetens behov imøtekommes på mindre inngripende måter?
Viktigheten av sysselsetting
Viktigheten av å holde folk i arbeid kan ikke understrekes sterkt nok, og det er et tverrpolitisk mål å sikre sysselsetting. Det er derfor ikke tilfeldig at det var nettopp permitteringsreglene som ble endret i 2020. Permitteringsperioden ble utvidet fra 26 til 52 uker, og i januar 2021 foreslo regjeringen å forlenge perioden til 1. juli 2021, slik at de som er eller har vært permittert, ikke må gå ut av ordningen selv om det er gått ett år. Formålet har vært å bidra til at bedriftene kan unngå å gi oppsigelser, i håp om at oppdragene vil ta seg opp i takt med vaksineringen av befolkningen.
Men heller ikke den utvidede permitteringsperioden vil nødvendigvis være tilstrekkelig for å unngå nedbemanning. Ledelsen må også under permitteringsperioden løpende vurdere virksomhetens behov og fremtidsutsikter.
Kan omorganisering være et alternativ til nedbemanning?
Et spørsmål ledelsen bør stille seg, er om virksomhetens situasjon kan avhjelpes gjennom mindre inngripende og ressurskrevende tiltak enn det en nedbemanningsprosess vil være. Et slikt mindre inngripende tiltak kan være å omdisponere interne ressurser og utnytte den interne kompetansen på en annen måte.
Kartlegging av kompetansen i selskapet viser kanskje at personell kan utnyttes bedre, eller benyttes på nye fagområder som ansatte har kompetanse på. Videre kan markedssituasjonen gjøre at avdelinger eller enheter kan slås sammen, slik at nye gevinster kan hentes ut. Kanskje kan fokus også rettes mot nye markeder som ledelsen har som mål å sikte seg inn på, men som det hittil ikke har vært kapasitet til å gå inn på.
Rekkevidden og mulighetsrommet for omorganisering vil selvsagt kunne variere alt etter størrelsen på bedriften og hvilken næringsutøvelse som bedrives. Større virksomheter har ofte flere ben å stå på. Bedriften utøver kanskje næring på flere ulike områder, eller de tilbyr tjenester og produkter som treffer ulike markeder.
Dersom ledelsen har god oversikt og kunnskap om de ansatte, deres faglige kompetanse og mulige restkompetanse, vil det være lettere å vurdere omorganisering som alternativ til nedbemanning. Løpende kartlegging av kompetanse vil generelt alltid være en fordel for selskapet.
Samlet kan en slik kartlegging vise at det er rom for å tenke litt annerledes, og at det foreligger andre muligheter enn å nedbemanne.
Felles interesse
Mulighetsrommet for en god omorganisering vil også avhenge av motivasjonen til de ansatte, noe som gjør at prosessen fra arbeidsgivers side blir særlig viktig. Dersom arbeidsgiver og arbeidsstokken er enige om mål og virkemiddel, vil dette være en nøkkelfaktor for å lykkes med omstillingen og oppnå et positivt sluttresultat.
Vår erfaring er at bedriftseiere og ledere ønsker å skape trygge og forutsigbare arbeidsplasser. Eierne har omsorg for de ansatte i bedriften, og verken permitteringer eller nedbemanninger gjøres med lett hjerte. Den ansatte har selvsagt også interesse i at bedriften har inntjening for å sikre sysselsetting. Dersom urolige tider utfordrer arbeidsplassen som sådan, har partene en felles interesse i å sikre virksomheten videre drift og sysselsetting.
For å finne felles interesser er det avgjørende at arbeidsgiver fører en åpen og god dialog med de ansatte. En usikker situasjon gir også usikkerhet for de ansatte, og omstilling kan i sin natur oppleves som utrygt. En god dialog vil innebære at arbeidsgiver redegjør for bedriftens nåsituasjon, og hvordan utsiktene fremover trolig vil bli. Ledelsen må være villig til å svare på vanskelige spørsmål, være tilgjengelig og opplyse om hvilke tiltak som kan bli nødvendig å iverksette. Arbeidsgivers fremgangsmåte må selvsagt være troverdig – det må være sammenheng mellom situasjon, virkemiddel og mål.
Prosess med reell medvirkning
For å kunne lykkes er det nødvendig at arbeidsgiver legger opp til en prosess hvor arbeidstakerne gis reell medvirkning. Når partene arbeider mot en felles interesse, vil en opplevelse av medeierskap til prosessen være positivt. Det er også viktig å huske på at arbeidsmiljøloven har regler om vurderinger, informasjon og medvirkning av ansatte i spørsmål som gjelder arbeidsmiljøet. En omorganisering vil være en fremgangsmåte som gjelder den ansattes arbeidsmiljø.
Arbeidsgiver må ta de ansatte med på drøftinger om hvordan omstillingen kan gjennomføres, og verneombud og fagforeningen må med. De involverte bør sette opp fremdriftsplaner, og kartlegg både negative og positive konsekvenser. For at prosessen skal oppleves troverdig, og således ha legitimitet, må arbeidsgiver tåle kritiske spørsmål. Konstruktive tilbakemeldinger kan selvsagt fremme, og ikke hemme arbeidsgivers intensjoner.
Selv om arbeidsgiver har sikret en sunn prosess hvor arbeidstakerne har hatt reell medvirkning, er det ikke gitt at partene kommer til enighet. Spørsmålet vil da være om arbeidsgiver likevel kan gjennomføre det som er vurdert å være nødvendig for selskapet, uten å måtte permittere eller nedbemanne. Svaret på spørsmålet vil bero på en vurdering av om omorganiseringen ligger innenfor det som kalles for «arbeidsgivers styringsrett».
Arbeidsgivers styringsrett
Det er arbeidsgiver som har disposisjonsrett over virksomhetens ressurser, og som har ansvaret for organisering og ledelse. Styringsretten innebærer at arbeidsgiver i utgangspunktet har rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.
Styringsretten er ulovfestet, men den har en rettslig ramme som er fastsatt gjennom flere avgjørelser i Høyesterett (blant annet Rt. 2000 s. 1602 (Nøkk-dommen), Rt. 2008 s. 856 (Theatercafe-dommen) og HR 2009-2181 A). Når det gjelder de rettslige utgangspunkter for styringsretten, uttalte Høyesterett følgende i Nøkk-dommen, jf. side 1609:
«[…]Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.»
Som det fremgår her, har styringsretten begrensninger. Som ellers i avtaleretten skal avtaler holdes, og endringsadgangen vil avhenge av en tolkning av avtalen og de elementer som Høyesterett har pekt på som relevante. En arbeidsgiver kan derfor ikke uten enighet med vedkommende arbeidstaker, ensidig endre vilkårene i en arbeidsavtale som allerede er inngått. Handlingsrommet kan imidlertid variere fra sak til sak. Kanskje har arbeidsavtalen allerede vilkår om at endringer kan skje, eller så sier ikke avtalen noe om dette. Tvert imot kan det hende at arbeidsavtalen er svært konkret på hvilke oppgaver som omfattes, og at arbeidsplikten derfor er nokså enkel å fastslå.
Ved en omorganisering kan derfor en arbeidsgiver, selv om dette ikke har vært intensjonen, ha gått utenfor rammen av styringsretten. Dersom dette er tilfellet, vil arbeidstakeren ved endringen reelt sett kunne ha har blitt utsatt for en endringsoppsigelse. En slik oppsigelse vil eller bør ikke arbeidstakeren nødvendigvis alltid akseptere. Dersom arbeidstakeren har rett i at endringer innebærer en oppsigelse, vil reglene i arbeidsmiljøloven om opphør av arbeidsforhold komme til anvendelse, inkludert både formelle og materielle krav. Arbeidsgiver risikerer å måtte håndtere en arbeidsrettslig prosess knyttet til oppsigelse, selv om dette kanskje var det man ville unngå i utgangspunktet.
Når tematikken gjelder arbeidsgivers styringsrett, vil fokus naturlig nok være å forsøke å fastslå yttergrensene. Hva kan arbeidsgiver gjøre, og hva kan arbeidsgiver ikke gjøre? Det er likevel viktig å huske på at når arbeidsgiver treffer beslutninger i kraft av sin styringsrett, har arbeidstaker både en lydighetsplikt og en arbeidsplikt. Det er arbeidsgiver som har ansatt arbeidstakeren – ikke motsatt. Dersom arbeidstakeren nekter å utføre arbeid og pålegg som ligger innenfor styringsretten, vil vedkommende misligholde sine plikter. Ved vedvarende mislighold vil dette gi arbeidsrettslige konsekvenser, for eksempel grunnlag for at arbeidsforholdet avvikles.
Gode prosesser kan styrke arbeidsplassen
En intern omstilling eller omorganisering kan være et alternativ til permittering og nedbemanning. Å benytte allerede eksisterende ressurser og kapasitet kan være et viktig bidrag for å holde hjulene i gang. På sikt kan gode prosesser, der arbeidstakere har unngått å miste jobben, styrke virksomheten. Arbeidstakerne vil antagelig føle både stolthet og lojalitet overfor en arbeidsgiver som etter en god prosess unngikk permittering og nedbemanning.
Som ellers i arbeidsretten vil det også ved omorganiseringer være viktig at arbeidsgiver dokumenterer prosessen og de vurderinger som er gjort. Utarbeid protokoller og referater fra møter om hva som ble drøftet og diskutert, og om det ble oppnådd enighet. Dersom arbeidstakerne uttrykker enighet gjennom prosessen, må dette nedtegnes, helst med arbeidstakernes signatur. Med dette unngår man uklarheter og diskusjoner om prosessen og dens legitimitet i ettertid. Selv om situasjonen i bedriften fører til en nedbemanning, vil øvelsen som er beskrevet ovenfor, kunne være nyttig. Kartleggingen av virksomhetens behov og de ansattes kompetanse vil være positiv for ledelsen når konjunkturene snur.