1. Innledning og bakgrunn
I november 2020 behandlet Gulating lagmannsrett en sak hvor en grunneier/utbygger hadde inngått utbyggingsavtale med en kommune som bestemte at grunneieren skulle betale 2,5 millioner kroner til «utbygging offentlig trafikkområde E 39 og tilhøyrande gang-/sykkevegssystem».
Utbyggingsavtaler i henhold til plan- og bygningsloven § 17-1, er avtaler mellom kommunen og utbygger eller grunneier om gjennomføring av konkrete arealplaner. Saken reiste prinsipielle spørsmål om rammen for utbyggingsavtalers innhold. Dommen ble av kommunen påanket til Høyesterett, hvor ankeutvalget har tillatt anken fremmet.
Saken hadde sin bakgrunn i at grunneieren, i 2010, ønsket å bygge et nytt næringsbygg på en tomt langs E39. I reguleringsplanen fra 2008 var det inntatt rekkefølgebestemmelser. Før anleggsarbeidsstart skulle det blant annet inngås utbyggingsavtale med kostnadsfordeling mellom partene før anleggsarbeidsstart. Før brukstillatelse kunne gis var det også satt krav om opparbeiding av offentlig trafikkområde på E 39, sidevegkanalisert kryss, busstopp og gang- og sykkelveg.
Siden grunneieren ikke innfridde rekkefølgekravene, søkte han om dispensasjon, jf. pbl § 19-2. Søknaden ble på vilkår innvilget av kommunen i mai 2011. I dispensasjonsvedtaket ble det satt krav om utbyggingsavtale, noe som ble inngått i november 2011.
Utbyggingsavtalen regulerte at grunneieren skulle betale et kontantinnskudd på kroner 2 250 000. Beløpet skulle utgjøre vedkommende sin andel av opparbeidelse av infrastrukturen innenfor planområdet. Det fremgikk av utbyggingsavtalen at kommunen var forpliktet til å bruke de innbetalte midlene til vegtiltakene som avtalen omhandlet. Etter avtalen var det kommunen selv som skulle stå som byggherre for gang- og sykkelveien, og som hadde ansvaret for å gjennomføre nødvendige grunnerverv.
Kommunen ble gitt frist til 1. juli 2014 for å gjennomføre vegtiltakene. Fristen ble senere forlenget til innen utgangen av 2016.
2. Partenes oppfølging av utbyggingsavtalen
I samsvar med utbyggingsavtalen betalte grunneieren infrastrukturbidraget innenfor den fastsatte fristen. Kommunen opplyste at «Beløpet vil bli avsett på eit bunde fond, jf. ubyggingsavtalen pkt 3.1, femte ledd.». Grunneieren innfridde sine forpliktelser etter utbyggingsavtalen, og næringsbygget ble reist og tatt i bruk i våren 2013.
Tiltakene som kommunen var forpliktet til å gjennomføre, og som grunneieren hadde betalt 2 250 000 kroner for, ble imidlertid ikke påbegynt innen fristen. Fra 2011 hadde kommunen arbeidet med planer om bompengefinansiering av vegprosjekter, som omfattet flere veg- og gatetiltak – den såkalte «Førdepakken». Av de 1,65 milliarder kroner som utgjorde finansieringsplanen, utgjorde 158 millioner kommunale midler. Stortinget vedtok kommunens bompengefinansiering i juni 2015.
Forut for stortingsbehandlingen hadde kommunen, i januar 2015, behandlet avtaler med øvrige berørte langs E39. Grunneierens innbetalte beløp på 2 250 000 kroner ble av kommunen vurdert slik: «Beløpet blir eventuelt ein del av kommunens bidrag til Førdepakken».
I mai 2018 krevde grunneieren det innbetalte beløpet tilbake fra kommunen. Grunneieren mente at avtalen var fullt ut oppfylt av ham, mens kommunen ikke hadde oppfylt noen av sine forpliktelser. Avtalen ble derfor misligholdt av kommunen, både med hensyn til tiltak og frister. Grunneieren mente også at det representerte et brudd på avtalen at bidraget i henhold til utbyggingsavtalen ble lagt inn i Førdepakken. En slik endring var i strid med regelverket i plan- og bygningsloven (pbl.) kapittel 17.
3. Kunne kommunen legge kontantbidraget inn i Førdepakken?
Spørsmålet i saken var om utbyggingsavtalens bestemmelse om grunneiers betalingsforpliktelse, måtte anses ugyldig og stridende mot pbl. § 17-3 på grunn av de etterfølgende omstendighetene.
3.1 Rekkefølgebestemmelsen
Innledningsvis i dommen behandlet lagmannsretten plan- og bygningslovens rekkefølgebestemmelse, jf. pbl. § 12-7 nr. 10.
Lagmannsretten viste til at reglene om rekkefølgetiltak måtte ses i sammenheng med bestemmelsene om utbyggingsavtaler i kapittel 17 i plan- og bygningsloven. Rekkefølgetiltak skal sikre at nødvendig infrastruktur er på plass før en konkret utbygging gjennomføres. Lagmannsretten viste til at vilkår som kan settes som rekkefølgetiltak, favner videre enn det som kan avtales i en utbyggingsavtale. Videre uttalte retten at rekkefølgetiltak ikke pålegger utbyggeren å gjennomføre eller bekoste tiltaket. Men dersom det er stilt lovlig rekkefølgekrav, må disse enten oppfylles før utbygging tillates, eller det må gis dispensasjon for den enkelte utbygging (som i denne saken).
3.2 Rammene for utbyggingsavtaler
Spørsmålet så var hvilke rettslige rammer som gjelder for innholdet i utbyggingsavtaler som inngås etter pbl. § 17-3. Bestemmelsen setter grenser for hva det offentlige kan kreve av en grunneier/utbygger. Bakgrunnen for bestemmelsen er blant annet at en kommune, i kraft av sin myndighet til å gi eller ikke gi tillatelser, har en sterk maktposisjon i forhandlingene med vedkommende som ønsker å gjennomføre et utbyggingsprosjekt eller en entreprise. Bestemmelsen i § 17-3 tredje ledd, lyder derfor:
«Avtalen kan også gå ut på at grunneier/utbygger skal besørge eller helt eller delvis bekoste tiltak som er nødvendige for gjennomføring av planvedtaket. Slike tiltak må stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang og kommunens bidrag til gjennomføringen av planen og forpliktelser etter avtalen. Kostnadene som belastes utbygger eller grunneier til tiltaket, må stå i forhold til den belastning den aktuelle utbyggingen påfører kommunen.
Avtalen kan uansett gjelde forskuttering av kommunale tiltak som er nødvendige for gjennomføring av planvedtak»
Som det fremgår oppstilles det både et krav om nødvendighet og krav om rimelighet og forholdsmessighet.
Når det gjelder nødvendighetskriteriet sluttet lagmannsretten seg til Sivilombudsmannens vurdering i sak SOM-2015-1194, hvor det ble uttalt at:
«Av forarbeidende og departementets uttalelser følger at tiltaket utbygger helt eller delvis pålegges å bekoste, må ha en saklig sammenheng med utbyggingen for å være «nødvendig». Kravet til saklig sammenheng innebærer at utbyggingen medfører konkrete behov for tiltaket. Tiltaket må tjene interessene i utbyggingsområdet eller avhjelpe skadevirkninger eller ulemper ved den konkrete utbyggingen. I NOU 2003:23 understrekes at i dette ligger det en betydelig skranke for hva som kan avtales. Til eksempel kan en utbygger av seniorboliger ikke pålegges å bekoste lekeplass. Det er imidlertid ikke et krav at tiltaket eksklusivt betjener interessene innenfor utbyggingsområdet. Tiltaket kan også betjene interesser i andre områder, dersom det dekker konkrete behov som utløses av utbyggingen. En lekeplass kan for eksempel også brukes av barn fra andre områder. Rene fiskale hensyn […hensyn som har med statlige anliggender å gjøre, for eksempel inntekter til statskassen… Vår merknad…] er det ikke anledning til å legge vekt på.»
Når det gjaldt forholdsmessighetskravet, som også følger av § 17-3, mente lagmannsretten at dette var et utslag av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Disse begrenser kommunens kompetanse til å sette vilkår for begunstigede forvaltningsvedtak. Retten mente at kravet om forholdsmessighet innebar at kostnaden eller omfanget av tiltak som utbygger lovlig kunne bli pålagt, skulle vurderes opp mot selve utbyggingens art og omfang. Lagmannsretten la til grunn at kravet innebar at kommunen ikke kunne bruke utbyggingsavtaler for å pålegge en utbygger alene å finansiere tyngre infrastrukturtiltak. Den nærmere grensen for hva som er forholdsmessig, ville avhenge av en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.
3.3 Ugyldighetsvirkning
Konsekvensen av at en klausul i en utbyggingsavtale blir ansett å være i strid med § 17-3, er ugyldighet. Lagmannsretten mente også at dette måtte gjelder der avtalerettslige prinsipper ble brutt i forbindelse med gjennomføring av avtalen. Det ble lagt til grunn at spørsmålet om mislighold og konsekvenser av slikt mislighold måtte vurderes etter avtalerettens regler, herunder også bakgrunnsretten.
3.4 Lagmannsrettens konklusjon
Lagmannsretten mente etter den konkrete vurderingen at kommunen hadde mislighold utbyggingsavtalen.
Misligholdet bestod både i at tiltaket ikke ble utført innen avtalt frist og ved at kontantbidraget fra grunneieren inngikk i kommunens bidrag under Førdepakken. Førdepakken var en helt annen finansieringsmodell enn det utbyggingsavtalen var basert på.
Kontantbidraget var ikke lenger knyttet til tiltak under «en konkret plan», men bar preg av å være betaling av gebyr og hadde et utpreget fiskalt preg. Dette, mente lagmannsretten, måtte klart anses som utenforliggende hensyn og viste til Ot.prp.nr.22 (2004–2005), side 17, og Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-5/02.
Samtidig som kommunens håndtering ble gitt strykkarakter, innrømmet lagmannsretten at kommuner må ha et «visst spillerom for å inkludere prosjekter som bygger på utbyggingsavtaler for å kunne «sy sammen» store samferdselspakker frem i tid, og da uten at det skal ha som konsekvens at det oppstår et tilbakebetalingskrav.» I denne konkrete saken mente imidlertid retten at en avtale som innebar at kontantbidraget skulle gå inn i Førdepakken, var i strid med hva som gyldig kunne avtales etter § 17-3. Lagmannsretten mente også at kommunens håndtering innebar en bristende forutsetning for grunneieren, som ble rammet av den ulovfestede avtalerettslige ugyldighetsregelen om bristende forutsetninger.
Konklusjonen ble at kommunen ble dømt til å betale tilbake grunneierens kontantbidrag.
4. Avslutning
Kommunen anket deretter lagmannsrettens dom til Høyesterett. I beslutning 22. februar 2021 besluttet ankeutvalget å fremme saken. Dette innebærer at utvalget mener saken reiser prinsipielle spørsmål som det er nødvendig at Høyesterett ser nærmere på. Det blir spennende å se hvilke rettslige avklaringer som kommer, og hvilke momenter i lagmannsrettens dom Høyesterett er enig eller uenig i.