Foreldre som har felles barn under 16 år, må møte til mekling hos Familievernkontoret i forbindelse med samlivsbrudd og separasjon. Kravet er obligatorisk. Formålet med kravet er å hjelpe foreldrene med å lage avtaler for å sikre at hensynet til barnets beste blir ivaretatt. Blant annet bestemmer barneloven § 51, jf. § 54, at en forelder ikke kan ta rettslige skritt om foreldreansvar, fast bosted eller samvær, uten at meklingsattest nyere enn 6 mnd kan fremlegges.
Ifølge SSB ble det registrert 30 360 nye familievernsaker i 2019. Det er mange barn som har foreldre som ikke bor sammen. Etter et samlivsbrudd kan det selvsagt hende at foreldrene får nye ønsker eller behov når det gjelder bosted. Kanskje mor eller far ønsker å flytte tilbake til sin hjemkommune for å få mer hjelp fra sine foreldre i hverdagen. Også andre tilfeller kan selvsagt tenkes, for eksempel at barna flyttes vekk fra kommunen hvor barnevernet har engasjert seg, eller for å skape avstand fra en tidligere turbulent tilværelse. Det er den av foreldrene som barnet bor fast hos (hovedomsorgspersonen), som avgjør hvor i Norge barnet skal bo. Dette fremgår av barneloven § 37.
Men flytting vil ikke alltid være basert på barnets beste. Tvert imot kan det hende at flytting vil være negativt for barnet. Nettopp for å sikre ivaretakelse av hensynet til barnets beste, gir barneloven § 42a foreldrene en varslingsplikt dersom vedkommende vil flytte barnet ut av kommunen eller ut av landet. Varselet skal gis senest 3 måneder før flyttingen. Det gjelder ikke noe formkrav, men varselet skal være klart og tydelig slik at den andre forelderen gis mulighet til å drøfte og ta stilling til flyttingen. Dersom foreldrene ikke er enige om den omvarslede flyttingen, må den som ønsker å flytte kreve mekling etter barneloven § 51.
Formålet med varslingsplikten er å gi foreldrene tid og anledning til å tenke gjennom situasjonen før flytting skjer, og reflektere og diskutere flyttingen. Det kan hende at den andre forelderen er grunnleggende uenig i at barnet skal flyttes. Varslingsplikten gir vedkommende en mulighet til å reise spørsmål både om samvær og hvem barnet skal bo fast hos. Tidsfristen på 3 måneder gjør det mulig for forelderen å gå til domstolen for rettslig prøving, både om foreldreansvar og fast bosted, samt å be om midlertidig avgjørelse før flytting kan finne sted.
Dessverre er det slik at barn enkelte ganger blir flyttet uten at varslingsplikten overholdes. Høyesterett har nylig avsagt en dom som gjaldt et slikt tilfelle (HR-2020-1843-A). Mor hadde flyttet barna til en annen kant av landet uten at far hadde blitt varslet i henhold til barneloven § 42a. Siden mor ikke varslet fratok hun farens mulighet til å ivareta rettighetene som er gitt gjennom barneloven. Et av spørsmålene som Høyesterett drøftet i saken, var hvilke konsekvenser det skulle ha at mor hadde brutt varslingsplikten. Høyesterett, som delte seg i ett flertall og et mindretall på 3-2, viste til at:
«Barneloven inneholder ingen sanksjonsregler ved brudd på varslingsplikten. Det er et bevisst valg fra lovgivers side, se Prop.102 LS (2014–2015) side 113 og Ot.prp.nr.104 (2008–2009) side 45. I sistnevnte proposisjon uttales det imidlertid at unnlatt varsling kan si noe om hvor godt vedkommende er egnet til å ivareta barnets behov for kontakt med begge foreldre. Videre heter det:
«Retten må selvfølgelig legge avgjørende vekt på hva som er barnets beste, men unnlatt varsling kan være ett av flere momenter som får betydning ved vurderingen av hva som er til barnets beste.»»
At unnlatt varsling kunne få betydning ved vurderingen ble fulgt opp. Flertallet i Høyesterett viste til at brudd på varslingsplikten ikke vil tale til vedkommende sin fordel i vurderingene:
«flyttingen vanskeliggjorde fars utøvelse av sin del av foreldreansvaret – som han på flyttetidspunktet hadde bedt om å bli tilkjent, og som han også fikk ved tingrettens dom. Det dreier seg blant annet om å kunne følge opp barnas skolegang. At mor flyttet uten å overholde varslingsplikten, taler ikke til hennes fordel ved vurderingen av hvor det vil være best for barna å ha fast bosted.»
Brudd på varslingsplikten vil, slik flertallet så det, likevel ikke ha avgjørende vekt i vurderingen av hvor barnet skal bo fast. Det må fortsatt være en helhetsvurdering av alle sakens momenter.
Det er verdt å merke seg mindretallets syn på brudd på varslingsplikten. Mindretallet på 2 dommere mente at brudd på varslingsplikten skulle gis større vekt i vurderingene enn flertallet:
«Førstvoterende har pekt på at barneloven ikke inneholder sanksjonsregler ved brudd på varslingsplikten, og at det er et bevisst valg fra lovgiver. Jeg er enig i det, men slik jeg oppfatter forarbeidene var lovgiver opptatt av at bestemmelsen skulle være mer enn en fanebestemmelse. Det fremgår blant annet av Prop.161 L (2015–2016) side 46 at «[i]en sak for retten om hvor barnet skal bo fast, vil brudd på varslingsplikten og/eller meklingsplikten kunne være et moment som vektlegges i disfavør av den som har flyttet».
Jeg er videre enig med førstvoterende i at hensynet til barn som gruppe ikke kan avgjøre hva som er best for det enkelte barn i en konkret sak. Bestemmelsen om varsling ved flytting er likevel et uttrykk for lovgivers oppfatning om at der barn har hatt god kontakt med begge foreldre, vil det normalt etter et brudd være til beste for et barn at foreldrene fortsetter å bo i nærheten av hverandre, slik at kontakten kan videreføres, jf. Prop.161 L (2015–2016) side 37. Etter mitt syn må dette få betydning for vektingen av de ulike hensynene som inngår i en vurdering av barnets beste.»
Som nevnt ovenfor er det mange barn som vil oppleve at foreldrene går fra hverandre, og at det oppstår tvist om foreldreansvar, bosted og samvær. Det er viktig at hensynet til barna kommer i første rekke. I lys av både flertallets og mindretallets ovennevnte uttalelser, må det legges til grunn at brudd på varslingsplikten vil ha reell negativ betydning i vurderingene som domstolen vil måtte gjøre.