Høyesterett har endret erstatningsreglene ved offentlige anbudskonkurranser
Høyesterett har nylig, i det som ble et rettslig drama, avsagt dom om erstatning for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Under henvisning til gjeldende EU-rett innførte Høyesterett i den såkalte «Fosen-saken» et helt nytt erstatningsgrunnlag i norsk rett.
Anskaffelsesrett omfattes av EØS-avtalen. Dette innebærer at det norske regelverket må være i samsvar med EØS-rettens minimumskrav.
Det har vært lagt til grunn at norske erstatningsregler for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser samsvarte med EU-retten. I «Fosen-saken» sier imidlertid Høyesterett at erstatningsreglene må endres.
Regelverket for offentlige anskaffelser er komplekst, og det er mange fallgruver i en anbudsprosess. Dersom det trås feil, for eksempel ved vurderinger av kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier, kan det offentlige bli erstatningsansvarlig. For det første kan kostnader ved å utarbeide og levere inn tilbud kreves erstattet. Dette kalles «den negative kontraktsinteressen». For det andre kan det kreves erstatning for tapt fortjeneste, som følge av at man ikke fikk kontrakten og gjennomført leveransen, «den positive kontraktsinteressen».
I norsk rett har det vært strengere vilkår for å bli tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse enn negativ kontraktsinteresse. I 2001 slo Høyesterett fast, i en sak ført av Larhammer Aarseth, at ansvarsgrunnlaget for positiv kontraktsinteresse skal være at det er «begått en vesentlig feil». For den negative kontraktsinteressen har grunnlaget for erstatning vært uaktsomhet, altså at en burde ha handlet annerledes.
På enkelte områder kan erstatningskravet fra tilbyderne bli betydelig, og ansvar kan gi direkte konsekvenser for tjenestetilbudet i en kommune. Et eksempel fra vårt område er saken mellom Rauma kommune og Veidekke om bygging av Rauma Helsehus, der Veidekke satte fram et krav på nærmere 30 millioner kroner.
Fosen-saken gjaldt konkurranse på fergetjenester på strekningen Brekstad-Valset. Fosen-Linjen AS hadde inngitt tilbud på strekningen. Det fylkeskommunale selskapet AtB avlyste imidlertid konkurransen, fordi de kom til at de hadde brutt anskaffelsesregelverket. Feilen kunne ikke avhjelpes. I tilbudene skulle det oppgis brennstoff-forbruk på fergene. Problemet var at det ikke var mulig å etterprøve/evaluere det oppgitte forbruket, og at det heller ikke ble innhentet teknisk bistand for å evaluere det. Dette var i strid med regelverket, og avlysingen innebar at ingen ble tildelt kontrakten.
I regelverket er det fastsatt at avlysning kan skje dersom det foreligger «saklig grunn». En kommune skal for eksempel ikke bli tvunget til å bygge et bygg hvis det ikke lenger er behov eller økonomi til å løfte prosjektet.
Fosen-Linjen AS mente at AtB ikke hadde saklig grunn, og krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse. Kravet var på nærmere 85 millioner kroner. Subsidiært krevde selskapet erstatning for negativ kontraktsinteresse. I tingretten ble AtB frifunnet.
Fosen-Linjen anket tingrettens dom til Frostating lagmannsrett – hvor saken fikk en dramatisk vending.
Under saksforberedelsen besluttet lagmannsretten å be EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse om hvilke krav EØS-retten stiller til de nasjonale erstatningsreglene. Var de norske erstatningsreglene i samsvar med EU-retten?
EFTA-domstolens svar rystet offentlige innkjøpere. I svaret het det at det var tilstrekkelig for erstatning at det var «begått en feil». Hvis EFTA-Domstolens syn ble lagt til grunn kunne enhver feil føre til erstatningsansvar, noe som langt ifra samsvarte med norsk rett.
Lagmannsretten valgte imidlertid å «tale Roma midt imot». Til tross for uttalelsen holdt de fast ved den norske lære, og frifant AtB for kravet om positiv kontraktsinteresse. AtB ble imidlertid dømt til erstatning for den negative konktraktsinteressen.
Dramaet fortsatte deretter ved at saken ble anket til Høyesterett. Samtidig ble sakens viktighet understreket ved at NHO kom inn som partshjelper for Fosen-linjen, og Staten v/Regjeringsadvokaten ivaretok det offentliges interesser.
Under saksforberedelsen sendte også Høyesterett et oppfølgingsspørsmål til EFTA-domstolen. Var det virkelig slik at ethvert brudd på regelverket kunne gi ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse? Tilbakemeldingen var at EØS-regelverket likevel ikke krever at ethvert brudd kunne gi erstatning for positiv kontraktsinteresse – et slikt ansvar måtte forutsette at bruddet var «tilstrekkelig kvalifisert».
Høyesterett sa seg enig med AtB i at de hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at Fosen-linjen derfor ikke kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Siden regelverket var brutt ble det likevel spørsmål om feilene kunne gi grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Høyesterett, som tidligere hadde benyttet uaktsomhet som norm, viste her til at ansvar nå påløper ved «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Høyesterett uttalte videre at «Der myndighetene har et skjønnsrom, vil en overtredelse være tilstrekkelig kvalifisert bare når overtredelsen er åpenbar og grov». Jo klarere regelen er desto mindre skal det til for å tilkjenne erstatning.
Høyesterett mente at regelen som var brutt var klar, og vurderte det slik at Atb måtte bli ansvarlig for den negative kontraktsinteressen.
Høyesterett slo fast at samme ansvarsgrunnlag gjelder for alle erstatningstyper – vilkåret er at det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd.
Mange vil nok si at leverandørsiden kom best ut av saken. For det offentlige var likevel avklaringen av at ikke alle feil gir grunnlag for positiv kontraktsinteresse svært viktig.
Innholdet i den nye normen vil nok bli diskutert i lang tid fremover, og kreve ytterligere avklaringer i rettssystemet. Endringen Høyesterett nå har fastsatt vil nok neppe redusere antallet tvister knyttet til offentlige anskaffelser.